Droit commercial

Texte : Loi n° 2010-658 du 15 juin 2010 relative à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée.

Commentaire : après l’« auto-entrepreneur », l’« entrepreneur individuel à responsabilité limitée » est la dernière création du législateur dans le désormais vaste panel de structures qui s’offre à l’entrepreneur, commerçant ou non, en mal d’emploi ! L’objectif récurrent du législateur dans le contexte de crise économique et sociale est de favoriser la création d’entreprises et notamment de très petites entreprises destinées à créer de l’activité. Et malgré l’accessibilité des sociétés unipersonnelles dont le fonctionnement a été simplifié, ces dernières n’ont pas eu le succès escompté. Or le fulgurant succès du statut d’auto-entrepreneur a révélé l’attachement du petit entrepreneur à l’exercice individuel de son activité. Il s’est donc agit de trouver une énième formule permettant la création d’une entreprise sans les risques patrimoniaux de l’exercice individuel. La loi nouvelle offre à l’entrepreneur individuel la possibilité de créer, sur « simple » déclaration, un patrimoine professionnel séparé du reste de son patrimoine et dédié à l’exercice de son activité. Les créanciers professionnels ne pourront plus appréhender les biens du patrimoine non affectés à l’entreprise. A la vérité, le souci de la protection du patrimoine de l’entrepreneur individuel anime le législateur depuis plus de 10 ans, mais les solutions offertes (déclaration d’insaisissabilité…) se sont avérées lourdes, coûteuses, irréalistes et partant peu utilisées. La loi nouvelle s’attache à offrir une véritable sécurité patrimoniale à l’entrepreneur individuel. Elle constitue aussi une véritable révolution juridique : l’instauration du patrimoine d’affectation. Néanmoins, l’utilité de la réforme devra se mesurer à l’aune de l’étanchéité de la séparation faite entre le patrimoine affecté à l’activité professionnelle de l’entrepreneur et son patrimoine « privé ». Or, le dispositif actuel laisse quelques zones d’ombres sur la question. L’acceptation par les créanciers professionnels d’une telle réduction de leur « gage » sera elle aussi déterminante du succès de ce nouvel outil. Il est en revanche certain que la réforme n’a que l’apanage de la simplicité. Le régime de la constitution du patrimoine d’affectation et son fonctionnement sont relativement lourds et  proches de ceux de la société unipersonnelle. Vous avez dit sécurité et simplicité ?

Texte : projet de loi relatif à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée

Encore un nouveau venu dans le paysage juridique des instruments de structuration des entreprises individuelles : l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée ou EIRL. Après plus de vingt ans de réforme du droit des sociétés et d’amélioration du statut de l’entrepreneur  individuel, le législateur prend acte du demi succès - voire de l’échec - des mesures destinées à protéger le patrimoine de l’entrepreneur. Si les sociétés unipersonnelles ont connu et connaissent un succès certain, les mesures de protection du patrimoine - et notamment la déclaration d’insaisissabilité de l’entrepreneur individuel - sont très peu utilisées, alors que plus de la moitié des entreprises créées en 2008 l’ont été en nom propre et non sous forme de sociétés. Le projet de loi relatif à l’EIRL prévoit en conséquence l’extinction du dispositif d’insaisissabilité et instaure une mesure générale de protection du patrimoine de l’entrepreneur. A rebours de notre tradition juridique, le projet se propose d’instaurer un patrimoine d’affectation. Le nouvel article L. 526-6 du Code de commerce, tel qu’il résulte du projet, dispose que « tout entrepreneur individuel peut affecter à son activité professionnelle un patrimoine séparé de son patrimoine personnel, sans création d’une personne morale. Ce patrimoine est composé de l’ensemble des biens, droits, obligations ou sûretés dont l’entrepreneur individuel est titulaire, nécessaires à l’exercice de son activité professionnelle. Il peut comprendre également les biens, droits, obligations ou sûretés dont l’entrepreneur individuel est titulaire, utilisés pour les besoins de son activité professionnelle et qu’il décide d’y affecter. ». Le texte, adopté en première lecture à l’Assemblée Nationale le 17 février 2010, ne semble toutefois pas entériner la suppression de la déclaration d’insaisissabilité. Néanmoins, la réforme, si elle est adoptée est remarquable : le législateur admettrait pour la première fois une exception aux principes d’unité et d’universalité du patrimoine. L’exception est de taille et il faudra mesurer sa réception notamment par les créanciers.

Texte : décret n° 2009-348 du 30 mars 2009 relatif aux conditions de rémunération des dirigeants des entreprises aidées par l’État du fait de la crise économique et des responsables des entreprises publiques. 

Commentaire : la question de la rémunération des dirigeants des grandes sociétés françaises, et singulièrement des sociétés cotées, est devenue une question éminemment politiques. Au gré des scandales, le législateur, à l’initiative du gouvernement, est intervenu quasiment chaque été depuis plus de cinq ans pour encadrer ladite rémunération. Sur fond de crise financière et  d’émotion médiatique concernant les bonus et autres golden parachutes des dirigeants de la finance, le gouvernement est cette fois intervenu directement pour interdire ou strictement encadré certaines rémunérations. Le fameux décret du 30 mars 2009 interdit ainsi que les entreprises, bénéficiant du soutien financier de l’État (principalement les banques et les constructeurs automobiles), accordent à leurs dirigeants des stocks options ou des actions gratuites. De plus, la part variable de leur rémunération est soumise à des conditions de performances qualitatives et quantitatives qui ne peuvent pas être liées aux cours de bourse. La rémunération variable, en outre, ne sera pas versée si l’entreprise procède à des licenciements de forte ampleur. S’agissant des entreprises publiques cotées, le décret s’inspire fortement des recommandations de l’AFEP-MEDEF. Les fameux « golden parachutes » sont plafonnés à deux ans de rémunération et ils ne peuvent être alloués qu’à un dirigeant contraint au départ et à un dirigeant performant. En outre, tout versement d’une indemnité de départ est interdit si l’entreprise connaît des difficultés économiques graves. La part variable de la rémunération est elle aussi strictement encadrée. Par ailleurs, le cumul d’un contrat de travail avec un mandat de directeur général ou de président du directoire est dorénavant prohibé. Cet nouveau dispositif est doté d’une très courte durée de vie : les dispositions du décret ne s’appliquent que jusqu’au 31 décembre 2010.

Texte : ordonnance n° 2008-1145 du 6 novembre 2008 portant modification du régime juridique des actions de préférence (J.O. 7 novembre 2008)

Commentaire : la réforme de notre droit par voie d’ordonnance suit son rythme désormais soutenu. Au Parlement, la définition des urgences et des champs d’actions, au gouvernement la mise en « réalité juridique » des réformes. L’ordonnance  du 6 novembre 2008 devait, selon l’article 152 de la loi LME du 4 août 2008 habilitant le gouvernement, moderniser le cadre juridique de la place financière française. Vaste objectif qui a pris la forme d’une ordonnance comportant trois articles destinés à améliorer la stabilité financière des investissements. Singulièrement l’article 1^er modifie l’article L 228-11 du Code de commerce qui prévoit dans un nouvel alinéa 5 que «  Par dérogation aux articles L. 225-132 et L. 228-91, les actions de préférence sans droit de vote à l'émission auxquelles est attaché un droit limité de participation aux dividendes, aux réserves ou au partage du patrimoine en cas de liquidation sont privées de droit préférentiel de souscription pour toute augmentation de capital en numéraire, sous réserve de stipulations contraires des statuts ». L’actionnaire privé du droit de vote est ainsi aussi privé du droit préférentiel de souscription. Investisseur avant tout, les droits politiques de cet actionnaire sont réduits à la portion congrue. Reste à mesurer cette réduction, mesure que le texte ne permet pas de faire avec certitude.

Réformes du droit des sociétés.

L’été 2005 a, sans surprise, apporté son lot de réformes. Le législateur, avec une périodicité saisonnière confondante, a de nouveau modifié notre droit des sociétés. Si la loi en faveur des PME (loi Jacob) du 2 août s’inscrit dans le prolongement de la loi Initiative Économique, la loi pour la confiance et la modernisation de l’économie du 26 juillet (loi Breton), révèle une méthode législative tâtonnante et pointilliste. Elle revient ainsi, pour les modifier encore une fois, sur les règles relatives au rapport spécial du président, à la rémunération des dirigeants, au quorum des assemblées générales, à la tenue du conseil d’administration (télétransmission), au franchissements de seuils et à la notion d’appel public à l’épargne. Elle procède par ailleurs à la mise en conformité de notre droit avec les normes communautaires récentes. Le régime du rachat d’action est ainsi retouché de même que la notion de contrôle (transposition de la Directive « transparence » du 15 décembre 2004) et le régime du prospectus (transposition de la Directive « prospectus » du 4 novembre 2003). Enfin, avec près de 2 ans de retard, elle introduit dans notre droit la société européenne (règlement CE du 18 octobre 2001) en transposant la Directive sur l’implication des travailleurs du 18 octobre 2001, transposition nécessaire pour que la SE puisse voir le jour. Cette introduction technique et complexe, faite au détour d’un amendement, n’a suscité aucun débat. Espérons que cet outil de restructuration des activités économiques des opérateurs au niveau européen saura servir son objectif. En tout état de cause, cette nouvelle structure a pour elle un élément attractif certain : la possibilité de transférer son siège social dans un autre État membre, possibilité jusqu’à aujourd’hui théorique pour les autres formes sociales.

La loi Jacob, outre quelques modifications peu convaincantes à l’instar de la création de statuts types simplifiés pour l’EURL, instaure un mécanisme attendu de location et de crédit-bail d’actions ou de parts sociales.

Loi de simplification du droit

Le Parlement avait, par une loi du 2 juillet 2003, habilité le gouvernement à « simplifier le droit » par voie d’ordonnance. La loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 portant simplification du droit (Journal Officiel du 10 décembre 2004) est venue ratifier les ordonnances prises par le gouvernement sur ladite habilitation. Cette loi de ratification qui achève le processus législatif apporte cependant certaines corrections aux modifications opérées et notamment à l’ordonnance n° 2004-274 du 25 mars 2004 modifiant le régime des SARL. L’article L. 223-13 du Code de commerce, modifié par l’ordonnance du 25 mars 2004, dispose dans son alinéa 4 que les statuts peuvent stipuler qu’en cas de décès de l’un des associés « la société continuera soit avec le conjoint survivant, soit avec un ou plusieurs héritiers, soit avec toute autre personne désignée par les statuts ou, si ceux-ci l’autorisent par dispositions testamentaires ». La seconde phrase de cet alinéa qui prévoyait que « la valeur des droits sociaux attribués aux bénéficiaires de cette stipulation est rapportée à la succession » a été supprimée.