Droit public des activités économiques

Conseil d’Etat, 13 nov. 2009, Société SMP Technologie (req. n° 332541)

Mots-clés : arrêté interministériel – atteinte à la liberté du commerce et de l’industrie –protection de la santé publique – suspension en référé – non

Commentaire : cet arrêt du Conseil d’Etat du 13 novembre 2009, qui jalonne la saga des décisions de la Haute juridiction administrative rendues au sujet des conditions d’utilisation du pistolet à impulsions électriques Taser, illustre le conflit, qui naît parfois, entre la liberté du commerce et de l’industrie et les nécessités de l’ordre public.

La société Taser demande en référé la suspension d’un arrêté interministériel du 4 août 2009 classant le pistolet à impulsions électriques qu’elle produit en arme de 4ème catégorie au motif que d’autres armes similaires commercialisées par ses concurrents ne tombent pas sous le coup de cette réglementation. Il en résulte, selon elle, une distorsion de concurrence contraire à la liberté du commerce et de l’industrie.

Le Conseil d’Etat reconnaît que les mesures de police doivent prendre en considération la liberté du commerce et de l’industrie et les règles de concurrence. Néanmoins, il refuse de suspendre l’arrêté classant le seul Taser en arme de 4ème catégorie, sans faire de même pour des pistolets concurrents de même nature, en raison des nécessités liées à la protection de la santé. En effet, la Haute juridiction estime que l’urgence à suspendre fait défaut au vu de la balance réalisée entre l’atteinte grave et immédiate portée par l’arrêté aux intérêts de la société requérante et la prise en compte des nécessités de l’ordre et de la santé publics.

Cass. 1^ère civ., 28 janvier 2009

Mot clé : domaine public.

Commentaire : cet arrêt tranche une question de répartition des compétences entre juridictions administratives et juridiction judiciaires en matière de contrat comportant autorisation du domaine public.

Pour faire droit à l’exception d’incompétence des juridictions de l’ordre judiciaire, la CA avait retenu que le statut des baux commerciaux ne s’appliquait pas aux conventions ayant pour objet des dépendances du domaine public, le code de commerce ne s’appliquant « aux baux d’immeubles ou de locaux principaux ou accessoires, nécessaires à la poursuite de l’activité des entreprises publiques et établissements publics à caractère industriel et commercial » que « dans les limites définies par les lois et règlements qui les régissent et à condition que ces baux ne comportent aucune emprise sur le domaine public ».

La Cour de cassation relève que « l’inapplicabilité du statut des baux commerciaux n’exclut pas nécessairement la compétence du juge judiciaire pour connaître de la convention passée entre deux personnes privées emportant occupation du domaine public » et conclut qu’en « déduisant l’incompétence des juridictions judiciaires de ce seul motif, alors que la société du Moulin bateau n’était pas concessionnaire d’un service public et que, dès lors, le litige né de l’exécution du contrat de droit privé passé entre elle et la société ACS, personnes de droit privé, même s’il comportait partiellement occupation du domaine public, relevait de la juridiction judiciaire sans que puisse y faire obstacle le fait que le statut des baux commerciaux ne puisse s’appliquer à la partie dépendant du domaine public, la cour d’appel a violé les textes susvisés ».

Cass. 1^ère civ., 25 février 2009

Mot clé : domaine public.

Commentaire : dans cet arrêt qui se situe dans le cadre de la résiliation par le Crédit municipal de Paris de baux d’habitation qu’il avait consenti sur des appartements lui appartenant, la Cour de cassation est conduite à annuler un arrêt de la Cour d’appel de Paris par lequel celle-ci s’était prononcée sur la domanialité de ces appartements.

La CA avait en effet estimé qu’elle n’était pas compétente pour examiner le litige portant sur le congé donné à la locataire car celui-ci portait sur des lieux « inclus à l’intérieur d’un des bâtiments occupé à certains étages en tout ou partie par des services publics où l’accès est possible », « le fait que le logement litigieux n’est pas ou plus affecté au service public dont la personne physique a la charge » n’ayant pas pour effet d’ « extraire de cet ensemble immobilier et par voie de conséquences du domaine public ».

La Cour de cassation rappelle que le juge administratif est le seul compétent pour se prononcer sur la domanialité et que le juge judiciaire doit en l’espère surseoir à statuer jusqu’à ce qu’il l’ait fait avant de se prononcer sur sa compétence pour examiner le congé donné au locataire (et en l’occurrence, cf. CE 11 décembre 2008 : si la solution retenue par le juge administratif, le bien ne sera pas considéré comme dépendance du domaine public et le juge judiciaire sera compétent pour se prononcer sur le congé…).

Conseil d’État, 2ème sous-section jugeant seule, 23 mars 2009, Syndicat SUD de la RATP

Mots clés : secteur public – structure et régime de la propriété publique.

Commentaire : Cet arrêt illustre la répartition des contentieux concernant les établissements publics industriels et commerciaux. Tranchant un litige relatif à un conflit social à la RATP, le CE rappelle en effet que celle-ci « a le caractère d’un établissement public industriel et commercial », et « qu’il n’appartient qu’aux tribunaux de l’ordre judiciaire de se prononcer aussi bien sur les litiges individuels que sur les litiges collectifs opposant une organisation syndicale à la RATP, sous réserve d’une éventuelle question préjudicielle relative à la légalité du statut du personnel, lorsque celle-ci se trouve soit directement, soit même indirectement mais nécessairement, mise en cause ».

Cour de cassation, chambre sociale, 8 avril 2009

Mots clés : secteur public – structure et régime de la propriété publique.

Commentaire : la Cour de cassation rappelle ici qu’en application du principe de la séparation des pouvoirs et de la loi des 16-24 août 1790, toute déclaration d’illégalité d’un texte réglementaire par le juge administratif, même décidée à l’occasion d’une autre instance, s’impose au juge civil.

Saisi d’un contentieux né de la demande d’un salarié, ancien militaire, d’Air France tendant à ce que soit reconstituée sa carrière en tenant compte du temps passé sous les drapeaux, la Cour confirme l’arrêt de CA qui avait retenu que la société Air France n’était pas fondée, pour s’y opposer, à invoquer les dispositions, déclarées illégales par le Conseil d’État, de l’article 4.2.3 du règlement du personnel au sol qui avaient pour effet d’exclure les anciens militaires du bénéfice de l’attribution d’échelons ouvrant droit à une majoration de salaire calculée en fonction de l’ancienneté acquise sous les drapeaux.

Conseil d’État, 2ème et 7ème sous-sections réunies, 27 avril 2009, Société Bouygues Télécom

Mots clés : application des règles de concurrence par le juge administratif.

Commentaire : cet arrêt est un nouvel épisode du contentieux de l’attribution des licences UMTS.

L'autorisation d'exploiter un réseau avait été délivrée pour quinze ans à la société Bouygues Télécom par un arrêté du 8 décembre 1994, qui arrive à échéance fin 2009. Conformément à la réglementation en vigueur, cette dernière doit être informée des conditions de renouvellement de cette autorisation.

Désireux de renforcer la concurrence dans ce secteur où les prix demeurent élevés, les pouvoirs publics ont décidé de chercher un quatrième attributaire de licence UMTS, opération qui implique, pour des raisons techniques, la rétrocession par les trois opérateurs déjà titulaires d’une licence d’une partie des fréquences qu'ils utilisent actuellement sur la bande de 900 MHz.

Chargée de conduire la procédure de sélection des candidats et d'attribuer les fréquences, l'Arcep a pris plusieurs décisions fixant pour chaque opérateur les bandes à restituer et que le calendrier de restitution, et sa décision du 4 décembre 2007 a conditionné pour Bouygues Télécom la possibilité de réutiliser ses fréquences pour développer son réseau en norme UMTS à la restitution d'une partie des fréquences dont elle est assignataire. La société Bouygues Télécom demande au CE l’annulation de cette décision, qu’elle considère discriminatoire et rompant l’égalité entre les opérateurs de téléphonie mobile, la décision de l'Arcep la conduit selon elle à devoir rétrocéder en plus grand nombre et à une échéance plus précoce que ses deux concurrents certaines des fréquences qu'elle occupe.

Le CE se penche tout d’abord sur la question de la restitution des fréquences. Soulignant que « l’intérêt général qui s’attache à l’entrée d’un quatrième opérateur sur le marché de la téléphonie mobile dans des conditions techniques et économiques susceptibles de lui permettre de concurrencer les opérateurs existants dans des conditions équitables n’est pas contesté », il procède (au considérant n°4) à une analyse concrète des différentes fréquences attribuées à chacun des opérateurs et des conditions de leur restitution, analyse dont il conclut que « la rupture alléguée de l’égalité de la concurrence entre Bouygues Télécom et les autres opérateurs ne pourrait, en tout état de cause, être la conséquence de ce schéma ». Estimant cependant, sur la question du calendrier, que la rupture d’égalité entre les opérateurs n’est pas établie et que « la distorsion de concurrence invoquée ne pourrait provenir que de la nécessité alléguée par Bouygues Télécom d’assurer une proportion de trafic résiduel en norme 2G plus importante que celle de ses concurrents dans les zones concernées ; que cette nécessité, à la supposer établie, résulterait principalement des choix de la société Bouygues Télécom elle-même » et que « les difficultés techniques alléguées par Bouygues Télécom pour assurer le trafic résiduel en norme 2G à l’issue des rétrocessions qui lui sont demandées ne sauraient, en tout état de cause, être attribuées à une rupture, à son détriment, de l’équité des attributions des fréquences entre l’ensemble des opérateurs de réseaux mobiles », le CE rejette la demande de la société Bouygues Telecom.

Cass. Com., 3 mars 2009

Mots clés : application des règles de concurrence par le juge judiciaire.

Clôturant une procédure relative aux pratiques tarifaires des opérateurs de téléphonie mobile concernant les appels internationaux, cet arrêt de la Cour de cassation est un exemple relativement classique du contrôle que celle-ci opère sur les décisions du Conseil de la concurrence (devenue Autorité de la concurrence au 1er janvier 2009).

Ayant relevé que la pratique dite de “ciseau tarifaire” a un effet anticoncurrentiel si un concurrent potentiel ne peut entrer sur le marché aval qu’en subissant des pertes, la Cour de cassation souligne qu’un tel effet ne peut être présumé que lorsque les prestations fournies à ses concurrents par l’entreprise auteur du “ciseau tarifaire” leur sont indispensables pour la concurrence sur le marché aval.

Dès lors, encourt la cassation, pour violation de l’article L. 420-2 du code de commerce et de l’article 82 du Traité instituant la Communauté européenne, l’arrêt d’appel qui a retenu que les sociétés SFR et France Télécom avaient abusé de leurs positions dominantes sur les marchés des appels entrants dirigés vers les réseaux de téléphonie mobile en mettant en œuvre des pratiques anticoncurrentielles de “ciseau tarifaire”, sans constater

- soit que les pratiques de la société France télécom visant à rendre moins attractif le reroutage international des communications avaient eu pour résultat de rendre indispensable, pour les opérateurs de téléphonie fixe souhaitant présenter à leurs clientèles des prestations relatives aux appels fixes vers mobiles, l’interconnexion directe aux réseaux de téléphonie mobile des sociétés France télécom et SFR,

- soit, au cas où des possibilités de reroutage international continuaient d’exister, que les pratiques de “ciseau tarifaire” de celles-ci avaient eu, ou avaient pu avoir, pour effet d’entraîner des pertes pour des concurrents aussi efficaces qu’elles sur le marché des appels fixes vers mobiles.